historien om abort og forfatningen er til dels en episode i sagaen om materiel retfærdig rettergang. I perioden fra begyndelsen af 1900 ‘erne til midten af 1930’ erne anvendte Højesteret princippet om materiel behørig proces-princippet om, at statslige handlinger, der forkorter en persons liv, frihed eller ejendomsinteresser, skal tjene en legitim regeringspolitik—for at ugyldiggøre meget statslig og føderal lovgivning, der fornærmede Domstolens synspunkter på legitim politik, især socioøkonomisk politik. I slutningen af 1930 ‘erne og begyndelsen af 1940’ erne reagerede retten med et nyt flertal sammensat til dels af dommere udpeget af præsident franklin D. roosevelt, på de opfattede retlige overdrivelser fra den foregående generation ved at nægte at anvende materiel behørig proces for at ugyldiggøre enhver statslig eller føderal lovgivning. I løbet af det næste kvart århundrede—perioden mellem bortfaldet af den “gamle” materielle behørige proces og fødslen af den “nye” – afviste Retten ikke formelt princippet om materiel behørig proces; fra tid til anden spurgte retten, om den anfægtede lovgivning var i overensstemmelse med princippet. Men Rettens materielle due process-gennemgang var så udsat for den pågældende lovgivning, at den stort set var ubetydelig, som f.eks. (1955).
derefter ændrede retten i midten af 1960 ‘ erne retning. I 1965 påberåbte retten sig en forfatningsmæssig ret til privatlivets fred for at fastslå, at en stat ikke kunne forbyde brug af svangerskabsforebyggende midler af gifte personer. I Eisenstadt v. Baird (1972) fastslog af lige beskyttelsesgrunde, at en stat ikke må forbyde distribution af svangerskabsforebyggende midler til ugifte personer. På trods af retorikken i Domstolens udtalelser er der ingen tvivl om, at begge var materielle afgørelser om behørig proces i den metodologiske (hvis ikke den retoriske) forstand: i hvert tilfælde ugyldiggjortlovgivning, der ikke krænkede noget specifikt forbud mod forfatningen, men blot Domstolens synspunkter på de statslige politikker, der blev hævdet som begrundelse for staternes regler.
Hvis der stadig var tvivl om, hvorvidt retten var vendt tilbage til materiel behørig proces, kunne denne tvivl ikke overleve Domstolens afgørelse i roe mod vade (1973), der anvendte materiel behørig proces i både retorisk og metodologisk forstand. Retten fastslog i Roe, at klausulen om behørig proces i det fjortende ændringsforslag forbød en stat at forbyde en kvinde at få abort i graviditetsperioden forud for fostrets levedygtighed. Ja, i Roe anvendte retten en særlig stærk version af kravet om materiel behørig proces: fordi det kriminelle forbud mod abort, der blev udfordret i Roe, forkortede en “grundlæggende” frihedsinteresse for kvinden—specifikt hendes “privatlivsinteresse” i at beslutte, om hun skulle afslutte sin graviditet—insisterede retten på, at lovgivningen ikke kun tjener en legitim regeringspolitik, men at det er nødvendigt at tjene en overbevisende statsinteresse. Retten konkluderede, at først efter levedygtighed var regeringens interesse i at beskytte fostrets liv tilstrækkeligt stærk til at tillade det at forbyde abort.det er klart, at den skriftlige forfatning ikke siger noget om abort, og ingen plausibel “fortolkning” eller “anvendelse” af nogen bestemt værdidom, der retfærdigt kan tilskrives ophavsmændene til det fjortende ændringsforslag, forbyder statsregeringen at forbyde en kvinde at få en abort. I den forstand er Højesterets afgørelse i Roe v. vade et eksempel på retlig aktivisme. Det var således ikke overraskende, at afgørelsen—Domstolens konstitutionalisering af spørgsmålet om abort—antændte en af disse periodiske eksplosioner om legitimiteten af retlig aktivisme i et demokrati. (Tidligere deltog sådanne eksplosioner i Domstolens aktivisme i perioden fra Lochner mod Ny York (1905) til slutningen af 1930 ‘ erne og for nylig Domstolens afgørelse i brun v. Board of Education (1954), der forbød racemæssigt adskilt offentlig skolegang.)
mange kritikere af Domstolens afgørelse i Roe klagede over den retlige aktivisme, der ligger til grund for beslutningen. I betragtning af de fleste sådanne kritikere er Roe v. vade simpelthen en moderne analog af den næsten universelt miskrediterede Lochner v. 1905, og ingen, der modsætter sig den aktivistiske måde for domstolsprøvelse, der er eksemplificeret af Lochner, kan konsekvent støtte den aktivistiske tilstand, der er eksemplificeret af Roe. Selvfølgelig afhænger styrken af dette argument af ens opfattelse af, hvad der er galt med Lochner: den aktivistiske måde at gennemgå eksemplificeret ved det eller simpelthen Domstolens svar i Lochner på spørgsmålet om økonomisk frihed, der behandles der. Der er ingen inkonsekvens i at modsætte sig Lochners doktrinære konklusioner og støtte den aktivistiske gennemgangsmåde eksemplificeret af Roe (og af Lochner). Faktisk kan man støtte den aktivistiske revisionsform, der er eksemplificeret af Roe, og samtidig modsætte sig Roe’ s ræsonnement og resultat.
en anden, tydelig kritik af Domstolens afgørelse i Roe vedrører ikke legitimiteten af retslig aktivisme, men sundheden i Domstolens svar på det politisk-moralske spørgsmål, den behandlede. Fordi mange mennesker tror, ofte af religiøse grunde, at Retten gav det forkerte svar på spørgsmålet om, hvorvidt statsregeringen skulle have lov til at forbyde abort, var der i tiåret efter Roe en kraftig politisk bevægelse, der tilsidesatte Roe lovgivningsmæssigt—enten ved at fjerne Domstolens kompetence til at gennemgå statslige abortlove eller ved forfatningsændring eller endda simpel kongreslovgivning om, at et foster er en person i henhold til det fjortende ændringsforslag, og at statsregeringen derfor kan forbyde abort for at beskytte fostrets liv. Forslagene om at begrænse domstolens jurisdiktion og at tilsidesætte Roe ved simpel kongreslovgivning i modsætning til forfatningsændring blev genstand for kraftig politisk og forfatningsmæssig kontrovers.kraften i den politiske kontrovers om abort kan ikke forstås fuldt ud—domstolens beslutning om at konstitutionalisere spørgsmålet om abort kan faktisk ikke forstås fuldt ud—uden henvisning til en vigtig udvikling i det amerikanske samfund, der fik fart i 1970 ‘erne og 1980’ erne: et grundlæggende skift i holdninger til kvinders rolle i samfundet. Mange af dem, der var imod abort og “liberaliseringen” af den offentlige politik vedrørende abort, gjorde det som en del af en større dagsorden baseret på en “traditionel” vision om kvindens sted og om familien. Mange af dem på den anden side af spørgsmålet søgte at implementere en anden vision—en feministisk vision, hvor kvinder frit kan bestemme for sig selv, hvilke former deres liv vil tage, og derfor frit at afgøre, om, og hvornår, de vil føde børn.
ikke overraskende har dette grundlæggende skift i holdninger til kvinder—fra patriarkalsk til feministisk—været en anledning til dyb splittelse i det amerikanske samfund. “Abortpolitik” var blot en manifestation af denne opdeling (skønt en vigtig, for at være sikker). Således en kontrovers, der undertiden syntes på overfladen, hovedsageligt bestod af en filosofisk-teologisk tvist om spørgsmålet, “Hvornår begynder ‘livet’?, “faktisk involveret meget mere. Kompleksiteten af abortkontroversen blev dramatisk bevist af det faktum, at selv inden for Den Romersk-Katolske Kirke i USA, som var den mest magtfulde institutionelle modstander af abort, var holdninger til abort dybt opdelt netop fordi holdninger til kvinder var dybt splittede.
som en konsekvens af sin afgørelse i Roe v. vade har Retten været nødt til at løse mange besværlige, kontroversielle spørgsmål vedrørende abort. For eksempel i planlagt parenthoodaf missouri v. danforth (1976) Domstolen fastslog, at en stat muligvis ikke kræver, at en kvinde får samtykke fra sin ægtefælle, før hun afslutter sin graviditet. Domstolens afgørelser med hensyn til forældresamtykke og forældreanmeldelseskrav har ikke været en klarhedsmodel, dels fordi afgørelserne er blevet fragmenteret. I Bellotti v. Baird (1979), for eksempel en 8-1-beslutning, der slår ned kravet om forældres samtykke, delte flertallet 4-4 med hensyn til den rette begrundelse. Så meget, imidlertid, er klart: statsregeringen kræver muligvis ikke alle mindreårige, uanset hendes niveau af uafhængighed eller modenhed, for at få forældres samtykke, før hun afslutter sin graviditet.
uden tvivl det mest kontroversielle spørgsmål vedrørende abort, som Retten har behandlet siden Roe v. v. involverede abortfinansiering. I maher v. roe (1977) besluttede retten, at en statsregering, der bruger velfærdsmidler til at subsidiere lægeudgifter, der er forbundet med graviditet og fødsel, kan afvise at subsidiere lægeudgifter, der er forbundet med ikke-terapeutisk abort, selvom dens eneste grund til at gøre det er at modvirke abort. I en ledsagersag, Poelker v. Doe (1977), fastslog Retten, at et offentligt hospital, der leverer medicinske tjenester i forbindelse med graviditet og fødsel, kan afvise at give ikke-terapeutiske aborter, selvom dens eneste grund til at gøre det er at modvirke abort. Tre år senere, i harris mod mcrae (1980) opretholdt retten Hyde-ændringen (til bevillinger til Medicaid-programmet), som forbød føderal finansiering af abort, herunder terapeutisk abort, selvom det eneste formål med ændringen var at modvirke abort.
nogle kommentatorer har hævdet, at disse abortfinansieringssager til trods for Domstolens argumenter om det modsatte ikke kan forenes med Roe v. v. De begrunder, at Domstolens afgørelse i Roe kun kan forklares tilfredsstillende med den begrundelse, at regeringen muligvis ikke griber ind baseret på den opfattelse, at abort (i perioden før levedygtighed) er moralsk anstødelig, men at de statslige politikker, der opretholdes i Maher, Poelker og McRae, alle åbenbart var baseret på netop dette synspunkt. Der er sandsynligvis ingen endelig forklaring på Domstolens afgørelser i abortfinansieringssagerne undtagen med hensyn til retlig Realpolitik-det vil sige som et forsøg på at nedskære i lyset af kraftig, ofte bitter og udbredt kritik af dens beslutning i Roe mod vade og trusler om at tilsidesætte Roe lovgivningsmæssigt.dens beslutning om at konstitutionalisere det dybt kontroversielle spørgsmål om abort repræsenterer en af Højesterets mest problematiske ventures i nyere tid. Andre træk fra retten var lige så kontroversielle, da de oprindeligt blev taget—for eksempel Domstolens valg i brun v. Board of Education (1954) for at begynde at afskaffe racemæssigt adskilt offentlig skolegang—men få har været så vedvarende kontroversielle. Uanset deres eventuelle skæbne, Roe og dets afkom har tjent som en lejlighed til nogle af de mest frugtbare tanker i dette århundrede om Højesterets rette rolle i den amerikanske regering.
Michael J. Perry
(1986)
(se også: anti-abort bevægelse; reproduktiv autonomi.)
bibliografi
Ely, John Hart 1973 lønnen til grædende ulv: en kommentar til Roe v. vade. Yale Lov Tidsskrift 82: 920.