La storia dell’aborto e della Costituzione è in parte un episodio della saga del giusto processo sostanziale. Durante il periodo dai primi anni del 1900 alla metà degli anni 1930, la Corte Suprema ha impiegato il principio del giusto processo sostanziale-il principio che l’azione governativa che riduce la vita, la libertà o gli interessi di proprietà di una persona deve servire una politica governativa legittima-per invalidare molte leggi statali e federali che hanno offeso le opinioni della Corte Alla fine del 1930 e all’inizio del 1940, la Corte, con una nuova maggioranza composta in parte da giudici nominati dal presidente Franklin d. roosevelt, ha reagito agli eccessi giudiziari percepiti della generazione precedente rifiutando di impiegare un giusto processo sostanziale per invalidare qualsiasi legislazione statale o federale. Durante il prossimo quarto di secolo – il periodo tra la scomparsa del” vecchio “giusto processo sostanziale e la nascita del”nuovo” – la Corte non ha respinto formalmente il principio del giusto processo sostanziale; di tanto in tanto la Corte ha chiesto se la legislazione impugnata fosse coerente con il principio. Ma la revisione sostanziale del giusto processo della Corte è stata così rispettosa della legislazione in questione da essere in gran parte irrilevante, come, ad esempio, in williamson v. lee optical co. (1955).
Poi, a metà degli anni 1960, la Corte ha cambiato direzione. In griswold v. connecticut (1965) la Corte si basava su un diritto costituzionale alla privacy per stabilire che uno stato non poteva vietare l’uso di contraccettivi da parte di persone sposate. Nella sentenza Eisenstadt v. Baird (1972), per motivi di parità di protezione, ha stabilito che uno stato non può vietare la distribuzione di contraccettivi alle persone non sposate. Nonostante la retorica delle opinioni della Corte, non c’è dubbio che entrambe erano decisioni sostanziali di giusto processo in senso metodologico (se non retorico): in ogni caso la Corte ha invalidato la legislazione che non offendeva alcun divieto specifico della Costituzione, ma semplicemente le opinioni della Corte sulle politiche governative assunte a giustificazione dei regolamenti degli Stati.
Se rimaneva qualche dubbio sul fatto che la Corte fosse tornata al giusto processo sostanziale, quel dubbio non poteva sopravvivere alla decisione della Corte in roe v. wade (1973), che impiegava un giusto processo sostanziale sia in senso retorico che metodologico. La Corte ha stabilito in Roe che la clausola del giusto processo del quattordicesimo emendamento proibiva a uno stato di vietare a una donna di ottenere un aborto nel periodo di gravidanza prima della vitalità del feto. Infatti, nella sentenza Roe la Corte ha applicato una versione particolarmente forte del requisito del giusto processo: poiché il divieto penale di aborto contestato in Roe ha abbreviato un interesse di libertà “fondamentale” della donna—in particolare, il suo interesse “privacy” nel decidere se interrompere la gravidanza—la Corte ha insistito sul fatto che la legislazione non serve solo una politica governativa legittima, ma che è necessario servire un interesse statale convincente. La Corte ha concluso che solo dopo la redditività l’interesse del governo a proteggere la vita del feto era sufficientemente forte da consentirgli di vietare l’aborto.
Ovviamente la Costituzione scritta non dice nulla sull’aborto, e nessuna “interpretazione” o “applicazione” plausibile di qualsiasi giudizio di valore determinato abbastanza attribuibile agli autori del Quattordicesimo emendamento proibisce al governo statale di proibire a una donna di ottenere un aborto. In questo senso, la decisione della Corte Suprema in Roe v. Wade è un esempio di attivismo giudiziario. Quindi, non sorprende che la decisione-la costituzionalizzazione della Corte della questione dell’aborto-abbia acceso una di quelle periodiche esplosioni sulla legittimità dell’attivismo giudiziario in una democrazia. (In precedenza tali esplosioni hanno partecipato all’attivismo della Corte nel periodo da Lochner v. New York (1905) alla fine degli anni ‘ 30 e, più recentemente, la decisione della Corte in Brown v. Board of Education (1954) che vieta la scuola pubblica segregata razziale.)
Molti critici della decisione della Corte in Roe si sono lamentati dell’attivismo giudiziario alla base della decisione. Secondo la maggior parte di questi critici, Roe v. Wade è semplicemente un analogo contemporaneo del quasi universalmente screditato Lochner v. New York (1905), e nessuno che si oppone alla modalità attivista della revisione giudiziaria esemplificata da Lochner può costantemente sostenere la modalità attivista esemplificata da Roe. Naturalmente, la forza di questo argomento dipende dalla percezione di ciò che è sbagliato in Lochner: la modalità di revisione attivista esemplificata da esso o semplicemente la risposta della Corte a Lochner alla questione della libertà economica affrontata lì. Non c’è incoerenza nell’opporsi alle conclusioni dottrinali di Lochner e nel sostenere la modalità di revisione attivista esemplificata da Roe (e da Lochner). In effetti, si potrebbe sostenere la modalità di revisione attivista esemplificata da Roe e allo stesso tempo opporsi al ragionamento e al risultato di Roe.
Una seconda, netta critica alla decisione della Corte in Roe non riguarda la legittimità dell’attivismo giudiziario, ma la solidità della risposta della Corte alla questione politico-morale che ha affrontato. Perché molte persone credono che, spesso per motivi religiosi, che la Corte ha dato la risposta sbagliata alla domanda se il governo dello stato dovrebbe essere consentito di vietare l’aborto, c’è stato, nel decennio seguente Roe, un vigoroso movimento politico per rovesciare Roe legislative o togliendo la competenza del Tribunale a scrivere una recensione di stato leggi sull’aborto, o di modifica costituzionale o anche semplici legislazione del congresso per l’effetto che un feto è una persona ai sensi del Quattordicesimo Emendamento e che pertanto il governo dello stato può vietare l’aborto per proteggere la vita del feto. Le proposte di limitare la giurisdizione della Corte e di annullare il Roe con una semplice legislazione del Congresso, in contrasto con la modifica costituzionale, divennero oggetto di vigorose controversie politiche e costituzionali.
Il vigore della polemica politica sull’aborto non può essere pienamente compreso—, infatti, la decisione della Corte di constitutionalize la questione dell’aborto non può essere pienamente compreso—senza riferimento ad un importante sviluppo nella società Americana, che ha guadagnato slancio negli anni 1970 e 1980: un radicale cambiamento negli atteggiamenti verso il ruolo della donna nella società. Molti di coloro che si sono opposti all’aborto e alla “liberalizzazione” delle politiche pubbliche in materia di aborto lo hanno fatto come parte di un’agenda più ampia basata su una visione “tradizionale” del posto della donna e della famiglia. Molti di quelli dall’altra parte della questione stavano cercando di implementare una visione diversa—una visione femminista in cui le donne sono libere di determinare da sole quali forme prenderanno le loro vite, e quindi libere di determinare se e quando partoriranno figli.
Non sorprende che questo cambiamento di base negli atteggiamenti verso le donne—dal patriarcale al femminista—sia stata un’occasione di profonda divisione nella società americana. La “politica dell’aborto” era solo una manifestazione di quella divisione (anche se importante, per essere sicuri). Quindi, una controversia che a volte sembrava in superficie consistere principalmente in una disputa filosofico-teologica sulla domanda: “Quando inizia la’ vita’?, “in realtà coinvolto molto di più. La complessità della controversia sull’aborto è stata drammaticamente evidenziata dal fatto che anche all’interno della Chiesa cattolica romana negli Stati Uniti, che era il più potente oppositore istituzionale dell’aborto, gli atteggiamenti verso l’aborto erano profondamente divisi proprio perché gli atteggiamenti verso le donne erano profondamente divisi.
Come conseguenza della sua decisione in Roe v. Wade, la Corte ha dovuto risolvere molte questioni problematiche e controverse riguardanti l’aborto. Ad esempio, tra parentesi pianificatadi missouri v. danforth (1976) la Corte ha stabilito che uno stato non può richiedere a una donna di ottenere il consenso del coniuge prima di terminare la gravidanza. Le sentenze della Corte relative al consenso dei genitori e agli obblighi di notifica dei genitori non sono state un modello di chiarezza, in parte perché le sentenze sono state frammentate. In Bellotti v. Baird (1979), ad esempio, una decisione 8-1 che abbatte il requisito del consenso dei genitori, la maggioranza si è divisa 4-4 per quanto riguarda la logica corretta. Questo molto, tuttavia, è chiaro: governo dello stato non può richiedere ogni minore, qualunque sia il suo livello di indipendenza o maturità, per ottenere il consenso dei genitori prima che lei termina la gravidanza.
Indubbiamente la questione più controversa riguardante l’aborto che la Corte ha affrontato da quando Roe v. Wade ha coinvolto il finanziamento dell’aborto. In maher v. roe (1977), la Corte ha stabilito che un governo statale che spende fondi sociali per sovvenzionare le spese mediche per la gravidanza e il parto può rifiutare di sovvenzionare le spese mediche per l’aborto non terapeutico anche se la sua unica ragione per farlo è scoraggiare l’aborto. In un caso di accompagnamento, Poelker v. Doe (1977), la Corte ha stabilito che un ospedale pubblico che fornisce servizi medici relativi alla gravidanza e al parto può rifiutare di fornire aborti non terapeutici anche se la sua unica ragione per farlo è scoraggiare l’aborto. Tre anni dopo, in harris v. mcrae (1980), la Corte sostenne l’emendamento hyde (agli stanziamenti per il programma Medicaid), che proibiva il finanziamento federale dell’aborto, incluso l’aborto terapeutico, anche se l’unico scopo dell’emendamento era quello di scoraggiare l’aborto.
Alcuni commentatori hanno affermato che, nonostante le argomentazioni contrarie della Corte, questi casi di finanziamento dell’aborto non possono essere riconciliati con Roe v. Wade. Ragionano che la decisione della Corte in Roe può essere spiegata in modo soddisfacente solo per il fatto che il governo non può intraprendere azioni basate sul punto di vista che l’aborto (nel periodo di pre-vitalità) è moralmente discutibile, ma che le politiche governative sostenute in Maher, Poelker e McRae erano tutte manifestamente basate proprio su questo punto di vista. Probabilmente non c’è una spiegazione finale delle decisioni della Corte nei casi di finanziamento dell’aborto se non in termini di Realpolitik giudiziario, cioè come uno sforzo per ridimensionare di fronte a critiche vigorose, spesso amare e diffuse della sua decisione in Roe v. Wade e minacce di annullare il Roe legislativamente.
La sua decisione, in Roe v. Wade, di costituzionalizzare la questione profondamente controversa dell’aborto rappresenta una delle iniziative più problematiche della Corte Suprema negli ultimi tempi. Altre mosse della Corte erano controverse quando inizialmente prese—per esempio, la scelta della Corte in Brown v. Board of Education (1954) per iniziare a disestabilire la scuola pubblica segregata razziale—ma pochi sono stati così persistentemente controversi. Qualunque sia il loro destino finale, Roe e la sua progenie hanno servito come occasione per alcuni dei pensieri più fruttuosi in questo secolo sul ruolo appropriato della Corte Suprema nel governo americano.
Michael J. Perry
(1986)
(vedi anche: Movimento anti-aborto; Autonomia riproduttiva.)
Bibliografia
Ely, John Hart 1973 The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade. Yale Legge Ufficiale 82: 920.