L’histoire de l’avortement et de la Constitution est en partie un épisode de la saga de la procédure régulière. Au cours de la période allant du début des années 1900 au milieu des années 1930, la Cour suprême a utilisé le principe de la procédure régulière de fond – le principe selon lequel une action gouvernementale abrégeant la vie, la liberté ou les intérêts patrimoniaux d’une personne doit servir une politique gouvernementale légitime — pour invalider de nombreuses lois étatiques et fédérales qui offensaient les opinions de la Cour sur la politique légitime, en particulier la politique socio—économique. À la fin des années 1930 et au début des années 1940, la Cour, avec une nouvelle majorité composée en partie de juges nommés par le président Franklin d. roosevelt, a réagi aux excès judiciaires perçus de la génération précédente en refusant d’employer une procédure régulière substantielle pour invalider toute législation étatique ou fédérale. Au cours du quart de siècle suivant — la période entre la disparition de l' » ancienne » procédure régulière en matière de fond et la naissance du « nouveau » —, la Cour n’a pas rejeté formellement le principe de la procédure régulière en matière de fond; de temps à autre, la Cour a demandé si la législation contestée était conforme au principe. Mais l’examen de la procédure régulière par la Cour était si respectueux de la législation en question qu’il était en grande partie sans conséquence, comme, par exemple, dans williamson c. lee optical co. (1955).
Puis, au milieu des années 1960, la Cour a changé de direction. Dans griswold c. connecticut (1965), la Cour s’est appuyée sur un droit constitutionnel à la vie privée pour statuer qu’un État ne pouvait pas interdire l’utilisation de contraceptifs par des personnes mariées. Dans l’affaire Eisenstadt c. Baird (1972), pour des raisons d’égalité de protection, a statué qu’un État ne pouvait pas interdire la distribution de contraceptifs aux personnes non mariées. En dépit de la rhétorique des opinions de la Cour, il ne fait aucun doute que les deux étaient des décisions substantielles de procédure régulière au sens méthodologique (sinon rhétorique): dans chaque cas, la Cour a invalidé une législation qui n’offensait pas une interdiction spécifique de la Constitution, mais simplement les opinions de la Cour sur les politiques gouvernementales invoquées pour justifier les règlements des États.
Si un doute subsistait quant à savoir si la Cour était revenue à une procédure régulière sur le fond, ce doute ne pouvait survivre à la décision de la Cour dans l’affaire roe c. wade (1973), qui employait une procédure régulière sur le fond au sens tant rhétorique que méthodologique. La Cour a statué dans l’affaire Roe que la clause de procédure régulière du quatorzième amendement interdisait à un État d’interdire à une femme d’avorter pendant la période de grossesse précédant la viabilité du fœtus. En effet, dans l’affaire Roe, la Cour a appliqué une version particulièrement forte de l’exigence quant au fond d’une procédure régulière: parce que l’interdiction pénale de l’avortement contestée dans Roe abrégeait un intérêt « fondamental » pour la liberté de la femme — en particulier, son intérêt « privé » pour décider d’interrompre ou non sa grossesse — la Cour a insisté sur le fait que la législation ne servait pas simplement une politique gouvernementale légitime, mais qu’elle était nécessaire pour servir un intérêt impérieux de l’État. La Cour a conclu que ce n’est qu’après la viabilité que l’intérêt du gouvernement à protéger la vie du fœtus était suffisamment fort pour lui permettre d’interdire l’avortement.
De toute évidence, la Constitution écrite ne dit rien sur l’avortement, et aucune « interprétation » ou « application » plausible d’un jugement de valeur déterminé imputable aux auteurs du quatorzième amendement n’interdit au gouvernement de l’État d’interdire à une femme d’obtenir un avortement. En ce sens, la décision de la Cour suprême dans l’affaire Roe c. Wade est un exemple d’activisme judiciaire. Il n’était donc pas surprenant que la décision — la constitutionnalisation de la question de l’avortement par la Cour — ait déclenché l’une de ces explosions périodiques sur la légitimité de l’activisme judiciaire dans une démocratie. (Auparavant, de telles explosions ont assisté à l’activisme de la Cour pendant la période allant de Lochner c. New York (1905) à la fin des années 1930 et, plus récemment, à la décision de la Cour dans Brown c. Board of Education (1954) interdisant la ségrégation raciale dans l’enseignement public.)
De nombreux critiques de la décision de la Cour dans l’affaire Roe se sont plaints de l’activisme judiciaire sous-jacent à la décision. De l’avis de la plupart de ces critiques, Roe v. Wade est simplement un analogue contemporain du Lochner v presque universellement discrédité. New York (1905), et personne qui s’oppose au mode activiste de contrôle judiciaire illustré par Lochner ne peut toujours soutenir le mode activiste illustré par Roe. Bien sûr, la force de cet argument dépend de la perception que l’on a de ce qui ne va pas chez Lochner: le mode d’examen activiste illustré par celui-ci ou simplement la réponse de la Cour dans Lochner à la question de la liberté économique qui y est abordée. Il n’y a pas d’incohérence à s’opposer aux conclusions doctrinales de Lochner et à soutenir le mode de révision activiste illustré par Roe (et par Lochner). En effet, on pourrait soutenir le mode d’examen activiste illustré par le Roe et en même temps s’opposer au raisonnement et au résultat du Roe.
Une deuxième critique distincte de la décision de la Cour dans l’affaire Roe ne concerne pas la légitimité de l’activisme judiciaire, mais la solidité de la réponse de la Cour à la question politico-morale qu’elle aborde. Parce que de nombreuses personnes pensent, souvent pour des raisons religieuses, que la Cour a donné la mauvaise réponse à la question de savoir si le gouvernement de l’État devait être autorisé à interdire l’avortement, il y a eu, dans la décennie qui a suivi le Rao, un mouvement politique vigoureux pour annuler le Rao sur le plan législatif — soit en retirant à la Cour la compétence de revoir les lois de l’État sur l’avortement, soit par un amendement constitutionnel ou même une simple législation du Congrès selon laquelle un fœtus est une personne au sens du quatorzième amendement et que, par conséquent, le gouvernement de l’État peut interdire l’avortement pour protéger la vie du fœtus. Les propositions visant à limiter la compétence de la Cour et à annuler le Roe par une simple législation du Congrès, par opposition à un amendement constitutionnel, sont devenues des sujets de vives controverses politiques et constitutionnelles.
La vigueur de la controverse politique sur l’avortement ne peut être pleinement comprise — en effet, la décision de la Cour de constitutionnaliser la question de l’avortement ne peut pas être pleinement comprise — sans référence à un développement important de la société américaine qui a pris de l’ampleur dans les années 1970 et 1980: un changement fondamental des attitudes envers le rôle des femmes dans la société. Beaucoup de ceux qui s’opposaient à l’avortement et à la « libéralisation » des politiques publiques en matière d’avortement l’ont fait dans le cadre d’un programme plus large basé sur une vision « traditionnelle » de la place de la femme et de la famille. Beaucoup de ceux de l’autre côté de la question cherchaient à mettre en œuvre une vision différente — une vision féministe dans laquelle les femmes sont libres de déterminer par elles-mêmes ce que leur vie prendra, et donc libres de déterminer si et quand elles auront des enfants.
Sans surprise, ce changement fondamental des attitudes envers les femmes – de patriarcale à féministe – a été l’occasion d’une profonde division dans la société américaine. La « politique de l’avortement » n’était qu’une manifestation de cette division (bien qu’importante, bien sûr). Ainsi, une controverse qui semblait parfois à première vue consister principalement en un différend philosophico-théologique sur la question: « Quand la « vie » commence-t-elle?, « en fait impliqué beaucoup plus. La complexité de la controverse sur l’avortement a été dramatiquement mise en évidence par le fait que même au sein de l’Église catholique romaine aux États-Unis, qui était le plus puissant opposant institutionnel à l’avortement, les attitudes envers l’avortement étaient profondément divisées précisément parce que les attitudes envers les femmes étaient profondément divisées.
À la suite de sa décision dans Roe c. Wade, la Cour a dû résoudre de nombreuses questions gênantes et controversées concernant l’avortement. Par exemple, dans planned parenthoodof Missouri v. danforth (1976) la Cour a statué qu’un État ne peut exiger d’une femme qu’elle obtienne le consentement de son conjoint avant de mettre fin à sa grossesse. Les décisions de la Cour concernant les exigences en matière de consentement parental et de notification parentale n’ont pas été un modèle de clarté, en partie parce que les décisions ont été fragmentées. Dans Bellotti c. Baird (1979), par exemple, une décision 8-1 annulant l’exigence de consentement parental, la majorité s’est divisée 4-4 quant à la justification appropriée. Cela, cependant, est clair: le gouvernement de l’État ne peut exiger que chaque mineure, quel que soit son niveau d’indépendance ou de maturité, obtienne le consentement de ses parents avant de mettre fin à sa grossesse.
Sans aucun doute la question la plus controversée concernant l’avortement que la Cour ait abordée depuis Roe v. Wade concernait le financement de l’avortement. Dans maher c. roe (1977), la Cour a statué qu’un gouvernement d’État qui dépense des fonds d’aide sociale pour subventionner les frais médicaux liés à la grossesse et à l’accouchement peut refuser de subventionner les frais médicaux liés à l’avortement non thérapeutique, même si sa seule raison de le faire est de décourager l’avortement. Dans une affaire d’accompagnement, Poelker c. Doe (1977), la Cour a statué qu’un hôpital public qui fournit des services médicaux liés à la grossesse et à l’accouchement peut refuser de fournir des avortements non thérapeutiques même si sa seule raison de le faire est de décourager l’avortement. Trois ans plus tard, dans harris v. mcrae (1980), la Cour a soutenu l’amendement hyde (aux crédits pour le programme Medicaid), qui interdisait le financement fédéral de l’avortement, y compris l’avortement thérapeutique, même si le seul but de l’amendement était de décourager l’avortement.
Certains commentateurs ont affirmé que, nonobstant les arguments contraires de la Cour, ces affaires de financement de l’avortement ne peuvent être conciliées avec Roe c. Wade. Ils estiment que la décision de la Cour dans l’affaire Roe ne peut être expliquée de manière satisfaisante que parce que le gouvernement peut ne pas prendre de mesures fondées sur le point de vue selon lequel l’avortement (pendant la période précédant la viabilité) est moralement répréhensible, mais que les politiques gouvernementales soutenues dans Maher, Poelker et McRae étaient toutes manifestement fondées sur ce point de vue. Il n’y a probablement pas d’explication finale des décisions de la Cour dans les affaires de financement de l’avortement, sauf en termes de Realpolitik judiciaire – c’est—à-dire comme un effort de recul face aux critiques vigoureuses, souvent amères et généralisées de sa décision dans Roe c. Wade et aux menaces de passer outre les Roe par voie législative.
Sa décision, dans l’affaire Roe v. Wade, de constitutionnaliser la question très controversée de l’avortement représente l’une des entreprises les plus problématiques de la Cour suprême ces derniers temps. D’autres décisions de la Cour étaient aussi controversées lorsqu’elles ont été prises initialement — par exemple, le choix de la Cour dans Brown c. Board of Education (1954) de commencer à mettre fin à la ségrégation raciale dans l’enseignement public —, mais peu ont été aussi controversées. Quel que soit leur sort final, les Roe et leurs descendants ont été l’occasion de certaines des réflexions les plus fructueuses de ce siècle sur le rôle approprié de la Cour suprême dans le gouvernement américain.
Michael J. Perry
(1986)
(voir aussi : Mouvement anti-avortement; Autonomie reproductive.)
Bibliographie
Ely, John Hart 1973 The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade. Yale Law Journal 82:920.