La historia del aborto y la Constitución es en parte un episodio de la saga del debido proceso sustantivo. Durante el período de principios de la década de 1900 a mediados de la década de 1930, la Corte Suprema empleó el principio del debido proceso sustantivo-el principio de que la acción gubernamental que restringe la vida, la libertad o los intereses de propiedad de una persona deben servir a una política gubernamental legítima—para invalidar gran parte de la legislación estatal y federal que ofendía los puntos de vista de la Corte sobre la política legítima, particularmente la política socioeconómica. A finales de la década de 1930 y principios de la década de 1940, la Corte, con una nueva mayoría compuesta en parte por jueces nombrados por el Presidente Franklin D. Roosevelt, reaccionó a los excesos judiciales percibidos de la generación anterior al negarse a emplear el debido proceso sustantivo para invalidar cualquier legislación estatal o federal. Durante el próximo cuarto de siglo, el período entre la desaparición del» viejo «proceso debido sustantivo y el nacimiento del»nuevo», la Corte no rechazó formalmente el principio del proceso debido sustantivo; de vez en cuando, el Tribunal preguntaba si la legislación impugnada era compatible con el principio. Sin embargo, la revisión sustantiva del debido proceso por parte del Tribunal fue tan deferente con respecto a la legislación en cuestión que en gran medida fue intrascendente, como, por ejemplo, en williamson v.lee optical co. (1955).
Luego, a mediados de la década de 1960, la Cancha cambió de dirección. En griswold c. connecticut (1965), el Tribunal se basó en un derecho constitucional a la intimidad para dictaminar que un Estado no podía prohibir el uso de anticonceptivos por personas casadas. En Eisenstadt v. Baird (1972), por igual protección, dictaminó que un Estado no puede prohibir la distribución de anticonceptivos a personas solteras. A pesar de la retórica de las opiniones de la Corte, no hay duda de que ambas fueron decisiones sustantivas de debido proceso en el sentido metodológico (si no retórico): en cada caso, la Corte invalidó la legislación que no ofendía ninguna prohibición específica de la Constitución, sino simplemente las opiniones de la Corte sobre las políticas gubernamentales afirmadas en justificación de las regulaciones de los estados.
Si quedaba alguna duda sobre si el Tribunal había vuelto al debido proceso sustantivo, esa duda no podría sobrevivir a la decisión del Tribunal en roe v.wade (1973), que empleó el debido proceso sustantivo en el sentido retórico y metodológico. El Tribunal dictaminó en Roe que la cláusula de debido proceso de la decimocuarta enmienda prohibía a un Estado prohibir a una mujer obtener un aborto en el período de embarazo anterior a la viabilidad del feto. De hecho, en el caso Roe, la Corte aplicó una versión particularmente enérgica del requisito de garantías procesales sustantivas: debido a que la prohibición penal del aborto impugnada en Roe restringía un interés de libertad «fundamental» de la mujer, específicamente, su interés de «privacidad» en decidir si interrumpir su embarazo, el Tribunal insistió en que la legislación no solo sirve a una política gubernamental legítima, sino que es necesaria para servir a un interés estatal convincente. El Tribunal concluyó que solo después de la viabilidad, el interés del gobierno en proteger la vida del feto era lo suficientemente fuerte como para permitirle prohibir el aborto.
Obviamente, la Constitución escrita no dice nada sobre el aborto, y ninguna «interpretación» o «aplicación» plausible de ningún juicio de valor determinado atribuible a los redactores de la Decimocuarta Enmienda prohíbe al gobierno estatal prohibir que una mujer obtenga un aborto. En ese sentido, la decisión de la Corte Suprema en Roe v. Wade es un ejemplo de activismo judicial. Por lo tanto, no fue sorprendente que la decisión—la constitucionalización del asunto del aborto por parte de la Corte—encendiera una de esas explosiones periódicas sobre la legitimidad del activismo judicial en una democracia. (Anteriormente, tales explosiones asistieron al activismo de la Corte en el período desde Lochner v.New York (1905) hasta finales de la década de 1930 y, más recientemente, la decisión de la Corte en Brown v. Board of Education (1954) prohibiendo la educación pública segregada racialmente.)
Muchos críticos de la decisión de la Corte en Roe se quejaron del activismo judicial subyacente a la decisión. En opinión de la mayoría de los críticos, Roe v. Wade es simplemente un análogo contemporáneo del desacreditado casi universalmente Lochner v. Nueva York (1905), y nadie que se oponga al modo activista de revisión judicial ejemplificado por Lochner puede apoyar consistentemente el modo activista ejemplificado por Roe. Por supuesto, la fuerza de este argumento depende de la percepción de uno de lo que está mal con Lochner: el modo activista de revisión ejemplificado por él o simplemente la respuesta de la Corte en Lochner a la cuestión de la libertad económica abordada allí. No hay inconsistencia en oponerse a las conclusiones doctrinales de Lochner y apoyar el modo activista de revisión ejemplificado por Roe (y por Lochner). De hecho, uno podría apoyar el modo activista de revisión ejemplificado por Roe y al mismo tiempo oponerse al razonamiento y resultado de Roe.
Una segunda crítica clara de la decisión de la Corte en el asunto Roe no se refiere a la legitimidad del activismo judicial, sino a la solidez de la respuesta de la Corte a la cuestión político-moral que abordó. Debido a que muchas personas creen, a menudo por motivos religiosos, que la Corte dio la respuesta equivocada a la pregunta de si se debería permitir al gobierno estatal prohibir el aborto, hubo, en la década siguiente, un vigoroso movimiento político para invalidar las reglas para los abortos, ya sea quitando la jurisdicción de la Corte para revisar las leyes estatales sobre el aborto, o mediante una enmienda constitucional o incluso una simple legislación del Congreso en el sentido de que un feto es una persona en el sentido de la Decimocuarta Enmienda y que, por lo tanto, el gobierno estatal puede prohibir el aborto para proteger la vida del feto. Las propuestas de limitar la jurisdicción de la Corte y anular las reglas de Juego mediante una simple legislación del Congreso, en lugar de una enmienda constitucional, se convirtieron en temas de vigorosa controversia política y constitucional.
El vigor de la controversia política sobre el aborto no puede comprenderse plenamente—de hecho, la decisión de la Corte de constitucionalizar la cuestión del aborto no puede comprenderse plenamente—sin hacer referencia a un importante acontecimiento en la sociedad estadounidense que cobró impulso en los decenios de 1970 y 1980: un cambio fundamental en las actitudes hacia el papel de la mujer en la sociedad. Muchos de los que se opusieron al aborto y a la «liberalización» de la política pública sobre el aborto lo hicieron como parte de una agenda más amplia basada en una visión «tradicional» del lugar de la mujer y de la familia. Muchas de las personas del otro lado del problema buscaban implementar una visión diferente, una visión feminista en la que las mujeres sean libres de determinar por sí mismas qué forma tomará su vida y, por lo tanto, libres de determinar si tendrán hijos y cuándo.
No es sorprendente que este cambio básico en las actitudes hacia las mujeres, de patriarcal a feminista, haya sido una ocasión para una profunda división en la sociedad estadounidense. La» política del aborto » era simplemente una manifestación de esa división (aunque una importante, sin duda). Por lo tanto, una controversia que a veces parecía en la superficie consistir principalmente en una disputa filosófico-teológica sobre la pregunta, «¿Cuándo comienza la ‘vida’?, «en realidad involucrado mucho más. La complejidad de la controversia sobre el aborto se evidenció dramáticamente por el hecho de que incluso dentro de la Iglesia Católica Romana en los Estados Unidos, que era el opositor institucional más poderoso del aborto, las actitudes hacia el aborto estaban profundamente divididas precisamente porque las actitudes hacia las mujeres estaban profundamente divididas.
Como consecuencia de su decisión en Roe v.Wade, el Tribunal ha tenido que resolver muchas cuestiones problemáticas y controvertidas con respecto al aborto. Por ejemplo, en planned parenthood of missouri c. danforth (1976) el Tribunal dictaminó que un Estado no puede exigir a una mujer que obtenga el consentimiento de su cónyuge antes de que termine su embarazo. Las sentencias del Tribunal con respecto a los requisitos de consentimiento y notificación de los padres no han sido un modelo de claridad, en parte porque las sentencias han sido fragmentadas. En Bellotti v. Baird (1979), por ejemplo, un 8-1 decisión llamativo por el consentimiento de los padres requisito, la mayoría de división 4-4 en cuanto a la correcta justificación de los mismos. Esto, sin embargo, está claro: el gobierno estatal no puede exigir a toda menor, independientemente de su grado de independencia o madurez, que obtenga el consentimiento de los padres antes de interrumpir el embarazo.
Sin duda, el tema más controvertido relacionado con el aborto que la Corte ha abordado desde Roe v. Wade involucró la financiación del aborto. En maher c. roe (1977), el Tribunal dictaminó que un gobierno estatal que gasta fondos de asistencia social para subvencionar los gastos médicos relacionados con el embarazo y el parto puede negarse a subvencionar los gastos médicos relacionados con el aborto no terapéutico, incluso si su única razón para hacerlo es desalentar el aborto. En un caso complementario, Poelker c. Doe (1977), el Tribunal dictaminó que un hospital público que presta servicios médicos relacionados con el embarazo y el parto puede negarse a ofrecer abortos no terapéuticos, incluso si su única razón para hacerlo es desalentar el aborto. Tres años más tarde, en Harris v.mcrae (1980), el Tribunal sostuvo la enmienda hyde (a las asignaciones para el programa Medicaid), que prohibía la financiación federal del aborto, incluido el aborto terapéutico, a pesar de que el único propósito de la enmienda era desalentar el aborto.
Algunos comentaristas han afirmado que, a pesar de los argumentos de la Corte en sentido contrario, estos casos de financiación del aborto no pueden conciliarse con Roe v.Wade. Argumentan que la decisión de la Corte en el caso Roe solo puede explicarse satisfactoriamente sobre la base de que el gobierno no puede tomar medidas basadas en la opinión de que el aborto (en el período previo a la viabilidad) es moralmente objetable, pero que las políticas gubernamentales sostenidas en Maher, Poelker y McRae se basaron manifiestamente en esa opinión. Probablemente no haya una explicación final de las decisiones de la Corte en los casos de financiación del aborto, excepto en términos de Realpolitik judicial, es decir, como un esfuerzo por reducir las críticas vigorosas, a menudo amargas y generalizadas de su decisión en Roe v.Wade y las amenazas de invalidar Roe legislativamente.
Su decisión, en Roe v. Wade, de constitucionalizar el tema profundamente controvertido del aborto representa una de las empresas más problemáticas de la Corte Suprema en los últimos tiempos. Otros movimientos de la Corte fueron tan controvertidos cuando se tomaron inicialmente, por ejemplo, la decisión de la Corte en Brown v.Board of Education (1954) de comenzar a desestablecer la educación pública segregada racialmente, pero pocos han sido tan controvertidos persistentemente. Sea cual sea su destino final, Roe y su progenie han servido de ocasión para algunas de las reflexiones más fructíferas de este siglo sobre el papel apropiado de la Corte Suprema en el gobierno estadounidense.
Michael J. Perry
(1986)
(véase también: Movimiento antiaborto; Autonomía Reproductiva.)
Bibliografía
Ely, John Hart 1973 The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade. Yale Law Journal 82: 920.